RESUMEN DE CLASE TGP
TEMA III
DEFINICIÓN Y NATURALEZA:
_Etimología: de "iuris-dictio"
(decir el derecho).
_ Es una función política del Estado: concepción
de Lascano, para quien la jurisdicción "es una función que ejerce el Estado, cuando entre dos partes media un
conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero imparcial,
con el fin de procurar la actuación de la ley"[1].
_Derecho Romano: la “jurisdictio” era una manifestación del imperium, es decir, el poder de mandato atribuido al magistrado
superior romano que le permitía fijar reglas jurídicas; y como esta fijación se
hacía mediante el proceso, el mismo nombre terminó utilizándose para designar
el fin (dictar el derecho) como el medio (el proceso), es decir, se confundía la función jurisdiccional
con la función procesal[2].
_Walter
Antillón, no caer en el error de
definirla como un poder o una función abstracta[3], sino
que el poder jurisdiccional existe únicamente cuando un juez competente dice el
derecho. La función abstracta es la
función judicial que corresponde al Poder Judicial y que ejercen de
manera concreta los jueces, incluyendo la actividad administrativa.
_ ¿Cómo se
cumple la potestad jurisdiccional? Básicamente se realiza a través del proceso
contencioso. Por ello, F. Carnellutti
considera que únicamente hay jurisdicción cuando, en el proceso judicial, la
ley le atribuye al juez la potestad de decidir, de dictar un mandato; bien sea
reconociendo un estado jurídico existente, o bien creándolo, correspondiendo al
primer supuesto lo que el autor llama un proceso declarativo, y al segundo un
proceso dispositivo de equidad, o constitutivo[4]..
Por ello, para Carnellutti el proceso se compone de dos etapas: el proceso
jurisdiccional y el proceso ejecutivo.
_la llamada jurisdicción voluntaria no
corresponde a la función jurisdiccional propiamente dicha. Por otra parte,
dicho autor señala que el proceso jurisdiccional se divide en declarativo y
dispositivo.
_ Chiovenda: el poder
jurisdiccional se manifestaría no sólo en el mandato dictado por el juez en la
parte dispositiva de la sentencia, donde hace la declaración lógica de certeza,
sino también a cualquier acto de voluntad del órgano jurisdiccional que sirva
para hacer efectiva esa declaratoria de voluntad[5] (
igualmente Calamandrei).
En lo personal, me inclino por esta posición,
al considerar que el poder jurisdiccional se cumple procesalmente hasta el
último momento en que el mandato sea
efectivamente satisfecho a favor del actor o demandante (posteriormente
hablaremos de esto). El otro tema de relevancia que debemos analizar, es lo
relativo a la aplicación del derecho de parte del juez.
No olvidemos que la jurisdicción, y en esto seguimos
a Calamandrei, debe ser
entendida en el marco del Estado Moderno como una consecuencia de la legalidad[6].
El Estado mantiene el orden regulando las conductas de los individuos en
sociedad, lo cual puede hacerse mediante dos sistemas básicamente: uno, dictando
normas generales y abstractas, el otro, creando la norma para el caso
concreto; al respecto, Calamandrei indica que este sistema se llama Jurisdicción de Equidad: el juez debe
buscar la mejor solución, de acuerdo a las condiciones predominantes, además,
el juez crea derecho y cumple una función política (pág. 117,118). En el primer
caso, las normas son generales y abstractas, en cuanto ordenan no el
comportamiento de una persona concreta, sino de todos los que viven dentro del
Estado, estableciendo para ello hipótesis; es decir, el legislador anticipa el
mandato, para cuando se verifique la conducta o el hecho contemplado en la
norma (Calamandrei denomina este
sistema como Jurisdicción de Derecho
–pág.118-). Cuando una conducta o comportamiento de una persona coincide con el
hecho contemplado en la norma (hecho legal o hipotético), se cumple la
voluntad del Estado, al desligarse en un mandato concreto e individualizado.
Esta coincidencia ocurre, por lo general, de manera automática, sin que el
Estado intervenga, es decir, de manera pacífica.
La función del Derecho, que es social, no se agota
en una relación entre el Estado que
establece la norma y el individuo al cual se dirige el mandato concreto nacido
de ella; pues el Estado no dicta las
normas por gusto estéril de ser obedecido, sino en previsión de ciertas
relaciones interindividuales en las que el comportamiento de una persona podrá
constituir, si es conforme a la ley, la satisfacción del interés individual de
otra persona o de un interés común a todas las personas que participan en la
relación, o bien, si difiere de la ley, una lesión a este interés.
Por ello, cuando
el individuo realiza una conducta que es coincidente con el hecho legal, no
solamente satisface el interés público, sino, además, los intereses
individuales que son tutelados por la ley[7]. Si la
conducta o comportamiento de las personas coincide con la previsión legal, no
hay necesidad de coacción alguna, es decir el derecho funciona de manera normal o
fisiológica; pero, en otros casos, se produce la inobservancia
de la norma, para lo cual es necesario hacer que se cumpla la voluntad del
Estado (coercibilidad). La forma en que el Estado interviene
ulteriormente para que se aplique la norma, es precisamente mediante la
jurisdicción, que funcionaría como un complemento de la legalidad, la cual
constituye una garantía jurisdiccional.
La jurisdicción opera como una garantía de
observancia del Derecho, al transformarse en coacción efectiva (Calamandrei, pág. 135):
A. Garantía jurisdiccional
contra la trasgresión del Derecho: certeza, restitución, retribución (penas, sanciones), CONDENA.
B. Garantía contra la falta de
certeza[8]:
declaración de mera certeza.
C. Garantía jurisdiccional con
finalidad constitutiva: cuando
se requiere la presencia de un juez para constatar un hecho que modifica, extingue,
o hace nacer una situación jurídica.
D. Garantía jurisdiccional con
finalidad cautelar: Tipo ¿, permite preparar los
criterios con medidas provisionales.
El Derecho objetivo regula, en forma
obligatoria, las voluntades y las acciones, y debe necesariamente ser actuado.
Unas veces, el Estado reacciona inmediatamente, de oficio, como ocurre cuando
las conductas realizadas por las personas son constitutivas de un delito, en
otras, lo hace a solicitud de la parte interesada o de quien se considera ha
sido afectado en sus intereses; pero ambas son una iniciativa destinada a
hacer observar el Derecho.
Calamandrei nos señala que el juez tiene, dentro de su poder
jurisdiccional, dos tipos de poder: el poder dispositivo, en virtud del
cual el juez se limita en sentencia (sentencia dispositiva) a aplicar la
norma jurídica creada por el legislador; el otro, es el poder creador de derecho que tiene el juez o poder de equidad, el
cual le permite al juez crear la norma jurídica para un caso concreto cuando no
existe previsión expresa de la ley, y que es una excepción al principio de
legalidad[9].
En todo caso, el poder lo aplica el juez en el proceso, cuya finalidad
esencial, según Chiovenda, es una
declaración de certeza, es decir, lograr la actuación de la ley haciendo que la
voluntad de ésta se cumpla, despejándose toda duda[10].
Derecho y Globalización: Sin embargo, hoy día esa manifestación extrema del
poder soberano se pone en duda en momentos en donde el contexto mundial cambia
vertiginosamente, transformando las instituciones sociales, el Estado, el
proceso, la familia, etc. El concepto de soberanía comienza a resquebrajarse
frente a las nuevas relaciones mundiales, cuya globalidad depasan la capacidad
de nuestros Estados[11].
Como consecuencia de estos fenómenos, se comienza a poner en duda el poder
regulador del Estado, muchas veces de una manera atrevida, como es el caso de
las corrientes neoliberales[12]. No
obstante ésto, lo cierto es que los ciudadanos reclaman cada vez más
autonomía frente al Estado y sus aparatos, abriéndose nuevas vías de
regulación de los conflictos. Consecuencia de este proceso, son los llamados medios
alternativos para la resolución de conflictos (RAC), impulsado
actualmente por la Corte Suprema de Justicia, con lo cual se abre paso a la participación
de terceros no estatales como la mediación, el arbitraje y la conciliación,
instrumentos de composición de litigios cuya eficacia está asimilada por
disposición de la ley a una sentencia judicial, no obstante que, en esos casos,
no podemos hablar de acto jurisdiccional.
Es evidente que el concepto de jurisdicción se va
a transformar vertiginosamente, debilitándose el rol tradicional del Estado en
la solución de los conflictos[13]. Si la
llamada sociedad civil se autonomiza
cada vez más, lógico es pensar que nuevas formas de solución de conflictos
surgirán y el Estado deberá reconocerlas, con el riesgo de que muchas de
estas formas sean absorbidas por la lógica del mercado. Frente a estos
riesgos ya señalados por diversos autores[14], lo
importante es reconocer que el Estado de transforma, y que es necesario abrir
paso a nuevas formas de participación social, con lo cual será necesario
reconocer diversas formas de solución de los conflictos, siempre que ellas sean
el resultado de un proceso de profundización de nuestra democracia.
I. TRES ASPECTOS DE LA JURISDICCION:
La jurisdicción puede ser explicada desde muchos
puntos de vista: política, jurídica, social, etc. Las escuelas y teorías explican la naturaleza desde la
perspectiva metodológica e ideológica en que están situadas. A veces, se hace
más énfasis en el aspecto procesal, otras veces, en el aspecto orgánico, o
bien, en el aspecto funcional. En la mayoría de los casos, se obvia el análisis
socio-político de la jurisdicción tal y como lo hemos señalado anteriormente.
Siguiendo a Dormí,
podemos señalar tres aspectos fundamentales, siempre presentes en la
jurisdicción:
A-ASPECTO SUSTANCIAL:
Se dice que en esta tarea de aplicar el Derecho se
cumple una función social, la cual es mantener la paz. Evidentemente, esta
función se nos manifiesta de diversas formas, pues, efectivamente, la finalidad
es esa, no obstante que muchas veces no se alcanza por la interferencia de
factores sociales, económicos, políticos, etc. Resolver un conflicto no es solamente
aplicar la norma de manera fría y abstracta. Se trata, más bien, de un proceso
de verdadera creación de derecho a través de un proceso en donde la ley debe
ser aplicada, y muchas veces interpretada e integrada. En estas tareas
participan seres humanos con todas las debilidades, lo cual permite que se
produzcan desviaciones que afectan los intereses de los individuos.
Las concepciones
tradicionales que explican la naturaleza de la jurisdicción se inclinan por
señalar el carácter jurídico-procesal, o el aspecto público de la soberanía,
dejando de lado la crítica de la racionalidad que históricamente ha orientado
los procesos de construcción del Estado, de la administración de justicia, del
proceso, y de otras instituciones sociales.
Sin
embargo, pese a las diversas teorías que analizan la jurisdicción desde el
punto de vista de una óptica positivista, lo cierto es que detrás del
ejercicio de la jurisdicción se cumple una función de orden política. El
Estado monopoliza esta función y proscribe la autodefensa, sustituyendo la
actividad privada por la actividad pública (salvo casos como la legítima
defensa).
Este monopolio implica que quienes representan este
poder (Magistrados), ejercen directamente el poder a través de todos los
procesos funcionales. La aspiración es que la integración del Poder
Judicial sea democrática, a fin de que el proceso de aplicación responda a
criterios reales y efectivos, y no meramente a concepciones normativistas,
funcionales o positivistas.
Criterios. En la explicación de la naturaleza de la jurisdicción, este aspecto
sustancial ha dado origen a dos criterios en la aptitud del juez, sus
potestades: uno subjetivista y otro objetivista. El primero pone
énfasis, únicamente, en la tutela de los derechos e intereses individuales, en
cuanto deben ser protegidos por el Estado. Estas doctrinas generalmente se
sitúan desde perspectivas muy individualistas (Kisch, Massari, Couture, etc.)[15].
El otro criterio es el objetivista, el cual
pone énfasis en la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de
una norma general a un caso concreto. Los teóricos que se sitúan en esta
perspectiva resaltan el aspecto de poder, al caracterizar la jurisdicción como
una manifestación de la soberanía[16].
Nosotros consideramos que no es conveniente
adoptar únicamente uno de estos dos criterios, puesto que ello impide
determinar los múltiples aspectos presentes en la naturaleza de la jurisdicción, que como hemos dicho,
implica tanto lo político, como lo jurídico. En un Estado Social de Derecho,
tanto interesa la protección al individuo y la tutela de los derechos e
intereses (aspecto subjetivo), como también la actuación de la ley, que no
es otra cosa que ejercicio del poder del Estado (aspecto objetivo). Lo
importante es asumir ambos componentes como constitutivos de una de las
funciones esenciales del Estado, y someterla al análisis crítico para poderla
confrontar con la sociedad, y así poder medir sus resultados.
a
ELEMENTOS DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL:
Se ha dicho que la aplicación del derecho por los
jueces se manifiesta como tal por la presencia de cinco elementos que
caracterizan esta función:
1.
Notio: Es el derecho del órgano
jurisdiccional a conocer de una controversia. Se trata del reconocimiento soberano
de la organización judicial como la "única" autorizada para asumir el
conocimiento de los conflictos de intereses. Tal elemento caracteriza las
administraciones de justicia modernas, donde el Estado (moderno) asumió el
monopolio de administrar la justicia; no obstante, como hemos indicado, una
tendencia se desarrolla en nuestros países abriendo otras alternativas en la
solución de los conflictos.
2. Vocatio: Es el derecho que tienen los tribunales de hacer comparecer al
demandado. Este elemento se traduce, en
el plano procesal, en una serie
obligaciones, cargas, y responsabilidades que se imponen al demandado (o
al acusado) de comparecer ante el llamado de los tribunales. La omisión de
comparecer puede traer, como consecuencia, una declaratoria de rebeldía, el
dictado de una sentencia sin una fase previa de cognición, etc.
3. Coertio: Medidas que garantizan la eficacia de las resoluciones judiciales. A lo largo de todo proceso, los jueces dictan
resoluciones de diverso orden (providencias, autos, autos con carácter de
sentencia, sentencias), dirigidas todas a hacer posible la conclusión del
proceso de manera válida y eficaz. Ello significa que esas medidas cuentan con
el respaldo oficial del Estado, y están rodeadas de una serie de medidas
tendientes a hacerlas eficaces frente a una posible resistencia; por ejemplo,
la utilización de la fuerza pública para hacer comparecer un testigo, un
embargo preventivo, o medidas penales como el allanamiento, el secuestro, la
detención provisional, etc.
4. Iudicium: Potestad de decir el derecho al resolver el caso
concreto. Es la potestad concedida por
el Estado a un juez (eventualmente a un árbitro a otros terceros),[17] para
que resuelva la controversia. Cuando se trata de otras personas ajenas al
Poder Judicial (árbitros, por ejemplo), éstos tienen solamente el iudicium, no así el coertio y la executio,
que son facultades propias del imperium
propio de los funcionarios públicos[18]. Sin
embargo, en estos casos el repartidor carece del imperium, y debe apoyarse en el órgano jurisdiccional para tomar
ciertas medidas, especialmente la ejecución del laudo o de los acuerdos. El iudicium se expresa en lo que la
doctrina llama cognitio, es decir, la facultad del juez de conocer de la litis
de manera amplia, las pruebas ofrecidas por las partes, los alegatos, las
impugnaciones, etc. Cuando se trata de la sentencia dictada por el juez
jurisdiccional poniéndole fin al proceso, donde el juez dicta o aplica el
derecho a un caso concreto, ésta adquiere la característica de una verdad legal
absoluta, cuyos efecto inmediatos es -una vez firme- la imposibilidad de
revisar su decisión.
1. Executio: Se trata
de la potestad de ejecutar las decisiones firmes. Toda sentencia o auto con
carácter de sentencia, al declarar el derecho, lo hace en atención a las
pretensiones formuladas por el actor o el acusador. Cualquiera que sea la
naturaleza de ésta (civil, penal, laboral, etc.), sus pronunciamientos se
pueden hacer efectivos a través de procedimientos que la ley crea especialmente
para esta finalidad. En el caso de las sentencias penales, en ciertas materias
del derecho de familia y del derecho público en general, éstas se ejecutan de oficio por
el propio tribunal, mientras que en el derecho civil, mercantil y
laboral, requiere de la gestión del interesado.
b. Características:
Sin pretender determinar de manera definitiva la
naturaleza de la jurisdicción sobre la cual nos hemos referido, es posible
señalar algunas características
fundamentales:
1)
Es un servicio público: El
ejercicio de la potestad jurisdiccional exige de una organización regida por
los principios de la democracia participativa y pluralista. Al tratarse de un
servicio público, éste debe darse en las mismas condiciones que los demás:
continuidad, eficacia, legalidad, igualdad, gratuidad[19] y
adaptación (caracteres básicos). Se trata de un servicio público especial, cuya
regulación queda sujeta a leyes particulares, como la Ley Orgánica del Poder
Judicial, los Códigos procesales, y otras leyes especiales.
2) Es un poder-deber: Es la facultad de administrar justicia que se
adquiere con el cargo al que está anexa, y se pierde o suspende para todos los negocios en los casos que la
ley lo establece. La función se desdobla en potestades y en deberes. El
deber significa que el juez está obligado siempre a dar curso a cualquier
demanda que se formule y que cumpla con los requisitos legales, o actuar de
oficio cuando así lo disponga la ley[20].
Paralelamente, las leyes conceden al juez una serie de atribuciones, que le
permiten dar inicio al proceso y conducirlo hasta su terminación: poder de
ordenación, de instrucción, de reducción, cautelar, etc.[21]
3)
Territorialidad: El
territorio es otro de los elementos importantes de la jurisdicción, derivación
directa del ejercicio de la soberanía (arts. 2 y 6 C. Pol., y 165 L.O.P.J.). Este no es absoluto, dado que
algunas excepciones son posibles, como se ha expuesto al hablar de la
aplicación de la ley procesal. Recordemos que existen algunas limitaciones
impuestas por tratados internacionales, como es el caso de la inmunidad
diplomática, la ejecución de fallos dictados en el extranjero, o la aplicación
de leyes dictadas en otros países.
4)
Exclusividad: El
ejercicio de la jurisdicción es exclusiva del Estado. Ésta es una
consecuencia del poder del Estado, que en nuestro caso se concede
constitucionalmente al Poder Judicial (arts. 152 ss, C. Pol.). Sin embargo,
esta exclusividad no es absoluta, dado que algunos diferendos -especialmente
internacionales-, pueden ser trasladados a organismos internacionales. También
se da el caso -ya citado-, de que se autoriza a ciertas personas u organismos
para ejercer funciones cuyos efectos son de orden jurisdiccional, por ejemplo
el Tribunal del Colegio de Microbiólogos. También se puede citar el caso del
arbitraje y de otros medios alternativos para la solución de conflictos
(conciliación y mediación), que eventualmente pueden ser trasladados a
particulares, claro está, con el reconocimiento del Estado a través de una ley,
y teniendo claro que estos repartidores tienen únicamente el iudicium, no así el coertio, ni el executio.
5)
Unidad: La
función jurisdiccional es unitaria, en el sentido de que su contenido es único
e indivisible, propio de una funcional constitucional del Estado. El Estado es una entidad perpetua, y entre sus
fines está el de garantizar la observancia del derecho por medio de la
jurisdicción. No debemos olvidar que el Estado dicta las normas jurídicas
estableciendo mandatos generales y abstractos para todas las personas en sus
relaciones interindividuales. Desde luego que este carácter es observable
en los Estados organizados bajo la forma
de una republica unitaria, como ocurre en la mayoría de los países. No
obstante, en otras formas de organización como la federación (México, Estados
Unidos, Argentina...), cada Estado o provincia tiene su propia jurisdicción,
pero existe, además, una jurisdicción nacional o federal para ciertos asuntos
de interés de todo el país.
La unidad se nos manifiesta también desde el punto
de vista orgánico, es decir, el Poder
Judicial como parte de la unidad Estado. También la unidad se manifiesta desde
el punto de vista material, es decir, del ejercicio de la función de aplicar el
derecho en los casos concretos, como parte de la eficacia del ordenamiento
jurídico en general.
En el plano procesal, la unidad se manifiesta en
muchas atribuciones del juez y de las partes, las cuales se integran en una
relación jurídica procesal que es unitaria. El juez, que tiene las atribuciones jurisdiccionales, tiene la
posibilidad de resolver toda cuestión o pretensión que se le presente,
siempre que sea de su competencia. Este principio es el que nos explica, en
parte, la posibilidad de un que un juez penal pueda al mismo tiempo conocer de
las consecuencias civiles derivadas del hecho punible.
6)
Independencia (Art. 9, 154 C. Pol.)[22]:
Finalmente, es importante este elemento, por cuanto de la independencia que
tenga el juez, depende en gran medida la objetividad de sus decisiones. Sin
embargo, la independencia no es sólo una condición formal proveniente de la
ley, ella es también una condición sujeta a las reglas sociales. Por ello,
hemos señalado en otras oportunidades que, para que el juez pueda alcanzar un
alto grado de independencia, es necesario que la democracia se profundice en el
seno del Poder Judicial; para evitar sobre todo que a través de la organización
y los controles cívicos se disminuyan las presiones que operan de manera
informal[23].
*Juez Natural: 1º garantía art. 35 C.Pol., que
prohíbe el juzgamiento cuando es para el caso por una comisión o tribunal
creados especialmente para el caso, sóllo por los tribunales creados por la
ley. Tribunales de probidad y de sanciones inmediatas de la Revol. de 1948.
.
B. ASPECTO ORGÁNICO:
La decisión
jurisdiccional es dictada por un órgano imparcial e independiente, que forma
parte de una estructura de organización, denominada Poder Judicial. La asignación al Poder Judicial de la función
jurisdiccional es consecuencia de la clásica división de poderes. La eficiencia
e imparcialidad de la administración de la justicia depende de muchos factores:
jurídicos, culturales, económicos, políticos, etc. Sin pretender agotar los
factores o causas que influyen para que un sistema de administración de
justicia sea eficiente, es necesario al menos considerar los siguientes:
o Una organización administrativa eficiente: En dicha organización se debe evitar la visión
burocratizadora del conflicto de intereses. Es necesario no sólo contar con
una buena estructura física (edificio, medios tecnológicos, recursos
materiales...), sino con una
organización humana motivada, flexible y participativa.
o Un marco constitucional sólido: Ya nos referimos en páginas atrás a este especto. No
bastan las enunciaciones rimbombantes, ni los tecnicismos innecesarios. Basta
con una constitución clara que esté muy cerca de la realidad. En nuestro
país, independientemente de las críticas que he formulado a la Sala
Constitucional, lo cierto es que ésta ha sido una verdadera revolución jurídica
y política en nuestro país, al darle vida a la Constitución Política y hacerla
un instrumento viviente que marca las pautas esenciales de la vida social. En
el plano procesal, muchos fallos de la Sala han orientado el camino para un
mayor respeto de las partes, sobre todo, ha sido muy significativo el reconocimiento del debido proceso.
o Efectividad de las instituciones democráticas: No es suficiente solamente una hermosa Constitución
Política o enormes edificios, también es necesario que el resto de las
instituciones del Estado, que complementan la labor judicial, sean eficientes y
se orienten dentro de un marco democrático y humanista, como por ejemplo, la
Defensoría de los Habitantes, el Patronato Nacional de la Infancia, el
Ministerio Público, la defensa pública, etc.
o El tipo de proceso: Igualmente, la institución del proceso es el principal soporte de la
Jurisdicción. Ésta se hace efectiva mediante el proceso, de tal manera
que si éste es ineficiente, anticuado y engorroso, dicha función no se cumple
de manera pronta y cumplida, como reza el texto constitucional. En nuestro
país, la oralidad es el norte que debe orientar al proceso jurisdiccional,
como ocurrió con el proceso penal desde 1975, y con el proceso laboral de menor
cuantía aplicado en San José. Es
necesario introducir la oralidad en todos los procesos. Sin embargo, la
oralidad por sí sola no es la panacea, sino que su eficacia depende de los
otros factores.
o Democracia en el Poder Judicial: No es posible avanzar si no contamos con un
sistema democrático que le garantice al juez verdadera independencia, tanto en
el ejercicio de sus funciones, como en el campo de su participación política,
sobre todo al interior del Poder Judicial. Es necesario mejorar el sistema de
nombramiento de Magistrados creando un órgano verdaderamente democrático,
encargado de designar a todos los jueces, incluyendo magistrados, debidamente
integrado y representativo de diversos sectores, incluyendo una presencia
ciudadana[24].
o Un buen régimen de responsabilidades. La responsabilidad del juez, tanto desde el punto
de vista civil, disciplinario y penal, debe garantizar a los ciudadanos un
sistema eficiente que evite la impunidad, y garantice la independencia e
imparcialidad.
C.
ASPECTO PROCESAL:
Con este aspecto, queremos referimos a la
relación que existe entre la jurisdicción y el proceso. No se trata solamente de considerar el
aspecto formal, como se expresa el acto jurisdiccional[25], sino
de determinar esa relación, y qué es
verdaderamente un proceso jurisdiccional.
Recordemos que, cuando nos referimos a las
características del derecho procesal que señalábamos su (carácter instrumental, secundario o accesorio), con
lo cual queríamos indicar que el derecho procesal cumple una función
mediadora, que permite la aplicación del derecho sustantivo. Algunos
autores, principalmente Carnellutti,
afirman que el derecho procesal es instrumental, en el sentido de que las normas procesales no componen directamente un conflicto de
intereses, sino que establecen los requisitos del mandato que servirá para
componerlo; a diferencia de las normas materiales que por lo general contienen
mandatos, puesto que componen de manera inmediata un conflicto de intereses,
imponiendo una obligación, y atribuyendo eventualmente un derecho subjetivo.
En cambio, la norma procesal es instrumental, por
cuanto confiere un poder (al juez) para componer el conflicto de manera
mediata, por medio de la sentencia[26]. Por
ello, para este autor, el proceso
jurisdiccional es únicamente aquel en el cual el juez reconoce una situación
jurídica (proceso declarativo), o bien la crea (proceso dispositivo). En estos
casos, hay coincidencia entre jurisdicción y proceso; mientras que, cuando el
juez ejecuta una sentencia, estamos en presencia de un proceso ejecutivo, que
está destinado a hace cumplir un mandato. En estos casos no se podría
hablar de proceso jurisdiccional.
Lo mismo
ocurriría con el proceso no contencioso[27] o
jurisdicción no contenciosa, como se le denomina en nuestra legislación. Sin
embargo, en sentido contrario, como lo señaláramos en paginas anteriores, Chiovenda considera que el
poder jurisdiccional se manifestaría no sólo en el mandato dictado por el
juez en la parte dispositiva del fallo,
donde declara el derecho, sino también mediante cualquier acto de voluntad
posterior que sirva para hacer efectivo el mandato judicial[28].
III. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCIÓN:
A. COGNITIO.
B. EJECUCIÓN FORZADA.
